离婚冷静期规则评析与完善
作者：姜大伟
原发刊：《华侨大学学报：哲学社会科学版》 2020-4
复印期刊：《法学文摘》 2021-01
一、新时代我国婚姻家庭领域的新问题：轻率离婚的实践透视 改革开放以来，我国婚姻家庭领域出现了新情况新问题，其中较为直观的即是离婚率节节攀高，部分婚姻家庭经常处于变动之中。然而，近年来我国部分城市同样存在着复婚对数增加、复婚率不断增长的趋势。这表明，当前我国存在着高离婚率与高复婚率并存的局面，其产生的原因以及所揭示的问题值得我们正视与反思。“以爱情为基础”是我国现行婚姻制度构建的基本条件，离婚是爱情消逝、婚姻死亡的见证与确认。既然离婚是婚姻内部崩溃的记录，那么缘何大量的死亡婚姻却又死而复生呢？显然，婚姻的解消只是表象，其维系之爱情基础尚未彻底消逝。基于轻率离婚的情感易于冲动且情绪化的实质，建立有效的情感疏通机制尤为必要。 二、应对离婚问题的积极探索：“预约离婚”“试验离婚”到“离婚冷静期” “预约离婚”是我国地方婚姻登记部门在总结协议离婚实践经验的基础上，针对夫妻协议离婚中存在的轻率离婚问题推行的新举措。其目的在于，为当事人提供一定时间以冷静反思和评估婚姻，避免在“情急”之下做出轻率离婚的冲动。“预约离婚”主要适用于冲动型离婚，对于感情确已破裂的当事人而言，“预约离婚”并非必经程序。 “试验离婚”是我国部分基层人民法院在离婚审判实践经验基础上，针对家事案件的重身份性、伦理性等特质，创新家事审判方法，以当事人同意为原则，对那些感情尚未完全破裂、尚有和好可能的夫妻所适用的调解方法。在试离婚期间，法官应对婚姻财产、债权债务以及子女抚养情况等记录在案，任何一方恶意实施移转共同财产或严重违背婚姻义务的不法行为，他方应随时终止“试验离婚”。夫妻在此期间和好的，可以自动终止并撤诉。 最高人民法院先后发布2016年《最高人民法院关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》以及2018年《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》等两份司法文件。其中第二份文件第40条明确规定“人民法院审理离婚案件，经双方当事人同意，可以设置不超过3个月的冷静期”，以充分发挥司法审判对婚姻关系的诊断、修复和治疗作用。 “预约离婚”“试验离婚”“离婚冷静期”等工作机制在各部门推行以来，确实取得良好的社会效果，但无论“预约离婚”抑或“离婚冷静期”，都是有关部门在开展婚姻调解工作中使用的劝导方式之一，尚未形成普遍的统一的制度机制。如何将各地区各部门在探索推行“冷静期”工作机制中所形成的实践经验，整合充实到我国离婚法律制度中，是当前完善婚姻立法亟须解决的重要命题。 三、法律以社会为基础：设立“离婚冷静期”的理论基点及价值选择 （一）设立“离婚冷静期”是立法回应社会的现实吁求 轻率离婚、持续走高的离婚率以及婚姻家庭的易破裂性等不良现象，其所造成的社会负面示范效应恐亦难辞其咎。寻求一种制度机制来预防和解决轻率离婚所致的系列问题，是当前立法必须面对的现实课题。 （二）设立“离婚冷静期”是完善离婚法律制度的必然要求 协议离婚制度极力宣扬私法自治理念，过度保护婚姻自由，却忽略甚至撕裂婚姻与家庭、社会的密切联系，是不科学的。设立离婚冷静期，为当事人提供适当的深思熟虑期间，以供其冷静理性地评估婚姻，在此基础上做出最终抉择，不失为立法妥当之举。 （三）设立“离婚冷静期”契合建立、巩固和发展以爱情为基础的婚姻关系的价值追求 爱情不意味着放纵，亦不意味着任性。离婚冷静期制度的设立，能够为当事人在心平气和的状态下冷静反思婚姻，避免做出草率决定，较好地提供一种保障机制。 （四）设立“离婚冷静期”是维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系的制度保证 离婚冷静期制度的设立，就是为危机婚姻中的当事人创设情感疏通机制，通过系列配套制度的实施为当事人进行情感疏导和修复，从而使其恢复至健康状态中，同时也引导人们真诚地缔造婚姻、用心地经营婚姻、慎重地解除婚姻，更好地实现社会氛围的和谐，在和睦、稳定的婚姻家庭关系中达致个人利益、家庭利益和社会利益的协调统一。 四、立法评点：《民法典》离婚冷静期规则存在的问题 （一）离婚冷静期得否在诉讼离婚程序中适用的问题 诉讼离婚得适用冷静期问题，主要理由如下：1.从冷静期的适用对象看，冲动型离婚不独存在于协议离婚中，诉讼离婚同样需要冷静期的调适和干预。2.从冷静期的发生机理看，冷静期并非一冷了之，而是采取适度措施积极介入干预，促其尽快修复已撕裂的婚姻关系。3.从冷静期的价值功能看，契合家事审判改革的新理念。 （二）离婚冷静期间设置应据其情形作灵活妥当安排 离婚冷静期间要否区分情形分别设置，比较法上有“统一设置”和“区分设置”两种立法例。无论冷静期“统一设置”抑或“区分设置”模式，均涉及如下问题：一是冷静期期限之长短。冷静期过短则其预防轻率离婚效果不彰，过长则有妨碍婚姻自由之嫌，同时还要兼顾保护未成年子女的利益。二是冷静期能否中止或延长。应赋予当事人在冷静期任意时间提出中止或延长期间的请求权。三是冷静期能否免除适用。冷静期之价值不仅在于维护家庭稳定，同时亦要虑及当事人个人利益的尊重与保护。 （三）离婚冷静期对夫妻关系的法律效力缺乏规范 1.冷静期内的夫妻人身关系变动问题 冷静期对夫妻姓氏并无实质影响。冷静期内夫妻双方是否仍然需要共同生活？应赋予离婚当事人自决权。在夫妻双方均同意冷静期内继续共同生活的场合下，同居义务并不当然中止。冷静期内夫妻之间仍应相互忠实。冷静期内家事代理权应不予终止为宜，但应对家事代理权之行使予以必要限制，即超出日常家庭生活而擅自处分共同财产，应赔偿他方因此而遭受的财产损失。冷静期内婚姻住所的安排，在双方均同意继续共同生活的条件下，婚姻住所可以不予变更。 2.冷静期内的夫妻财产关系变动问题 冷静期期间，夫妻扶养义务仍应继续履行。一方配偶死亡时，他方基于配偶身份而仍然享有继承权。为防止夫妻一方利用冷静期恶意隐藏、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务，有必要在冷静期施行前对夫妻共同财产、个人财产以及债权债务等制作财产清单。至于冷静期间夫妻一方或双方所得财产的归属，由夫妻双方协商确定，协商不成的，在双方坚持离婚意图的情形下，夫妻一方所得财产认定为个人财产较为妥当。夫妻一方以个人名义所负债务，除夫妻双方另有约定或为履行法定扶养义务的外，宜认定为个人债务，由个人财产负责清偿。 （四）离婚冷静期对亲子关系的法律效力缺乏规范 离婚法制度的规则设计均应以联合国《儿童权利公约》中明确的儿童最大利益原则为指导。然而，我国《民法典》却对冷静期内子女如何安排疏于规范，显有缺漏。比较法上，强调对冷静期内儿童权益的保护，不仅表现在有未成年子女的场合，夫妻适用稍长的冷静期。为给儿童提供相对温馨的生活环境，减少因父母不睦而造成心理及精神上的消极影响，冷静期内夫妻应随子女共同生活为宜。若夫妻选择冷静期内分居，则应对子女的抚养作妥适的协议安排。协商不成的，应由相关部门在调解的基础上，以儿童最大利益原则为指导，为子女的抚养作出最优化安排。 五、立法设想：《民法典》离婚冷静期规则的完善建议 （一）冷静期可同时适用于协议离婚及诉讼离婚程序 冷静期制度并非立法者的主观臆想，而是我国相关实践部门应对轻率离婚的有效措施在立法上的反映，轻率离婚问题不仅在协议离婚中存在，既有诉讼离婚中亦无可避免，建议立法明确规定，冷静期既可适用于协议离婚程序中，在诉讼离婚程序中亦有适用余地。 （二）冷静期期间设置应采“区分设置”立法模式 为充分保护离婚当事人以及未成年子女的利益，建议我国冷静期期间设置采“区分设置”模式。一般情况下冷静期1个月，但为保护未成年子女利益，在有未成年子女的场合下，冷静期为3个月较为妥当。同时，赋予当事人在冷静期任意时间提出中止或延长期间的请求权。但为防当事人无限期中止或延长，应对中止后的反省期以及延长期予以限制，以不超过3个月为宜。另外，建议明确规定，在当事人一方招致他方之严重暴力、遗弃或虐待等人身侵害情形，冷静期得免除适用。 （三）冷静期夫妻关系变动规则应予明确规定 建议《民法典》明确规定冷静期内夫妻关系的变动问题。对于冷静期内的夫妻人身关系，同居义务是否中止，应赋予离婚当事人自决权。冷静期内夫妻仍互负忠实义务。家事代理权并不必然终止，但为防一方滥用代理权而损害他方财产权益，应对家事代理权之行使予以必要限制。冷静期内夫妻应妥善安排婚姻住房问题。对于冷静期内的夫妻财产关系，扶养义务仍应继续履行。建议规定在冷静期施行前对夫妻共同财产、个人财产以及债权债务等制作财产清单。 （四）冷静期未成年子女利益尤应关注和保护 建议《民法典》明确规定冷静期内未成年子女抚养问题。以儿童最大利益原则为指导，充分保护儿童合法权益，冷静期内夫妻应随子女共同生活为宜。冷静期内2周岁的子女，一般随母方生活，母方同意由父方抚养的，在对子女健康无不利影响的条件下，应予准许。子女8周岁以上的，应征求该子女的意见。在有利于子女利益的条件下，应予准许父母冷静期内协议轮流抚养。 原题《离婚冷静期：由经验到逻辑——〈民法典〉第1077条评析》
