大学章程的法律性质：行政权力的延伸抑或自主立法？
作者：范佳洋
原发刊：《时代法学》 2018-6
复印期刊：《法学文摘》 2019-02
一、一种误解：大学章程作为行政权力的延伸 主张大学章程是行政权力延伸的观点，主要是以章程的核准生效机制与大学的行政主体地位为出发点的。但是两者皆不能论证大学章程的行政行为性质。之所以产生这种误解，是因为未能意识到：其一，权利赋予并不等于权利行使。核准是对权利主体是否满足权利行使的条件的一种检视，而非对权利资格的赋予；其二，随着我国社会格局的巨大变化，行政授权之理论基础也随之产生了动态变化，所授之权的性质要根据社会目的予以判定。 随着市场经济体制的确立及政府职能改革的深化，行政职能出现了社会化的趋势。政府不再对社会治理事务大包大揽，而是逐步将相关职能转移至各个社会主体承担。政府放还给社会的“权”至少包括两类：一类是公民、企业和社会组织应当享有的保障自我存在与发展的权利，一类是社会组织实施公共性质的管制（从利弊分析着眼，优于行政部门直接实施管制）所需要的权力。但是，法律、法规、规章在进行授权的时候，并没有明确权力的性质，这就给司法实践带来了困难，也在一定程度上造成了人们的误解。可以说，“大学章程作为行政权力的延伸”的观点支持者，并没有对这两类权力加以区分，而是简单地认为所授之权皆为本属于国家而交由学校代为履行的权力。 辨别所授之权的性质必须以社会治理改革及教育分权为价值取向。十八届三中全会提出了由“管理”走向“治理”的新思路，十九大报告进一步提出了打造共建、共治、共享的社会治理格局的目标。2017年《关于深化高等教育领域简政放权放管结合优化服务改革的若干意见》，进一步向地方和高校放权，要求大学依章程行使自主权。“强化章程在学校依法自主办学、实施管理和履行公共职能方面的基础作用”。由此可见，章程不但是学校内部治理的基本依据，还是履行对整个社会具有重大影响的公共职能的依据。《教育法》第29条规定大学有“按照章程自主管理”的权利，这是一项概括性授权。此外，《高等学校章程制定暂行办法》第11条要求大学章程“明确尊重和保障……学术自由”。实际上，这就意味着大学依据章程在某个特定领域拥有了发号施令的权威，这种权威并非政府权威的延伸，而是大学自治与学术自由等大学理性的体现。不过，尽管法律赋予了大学按照章程自主管理的权利，但若放任学校自由行使权利，则可能发生权利的扩张而使社会公益受到损害。因而法律法规通过规定大学章程的核准生效制，对大学的权利资格作出了限制，只有当大学章程满足法定条件时，权利才能够被行使。因此，“核准制”只是对权利行使条件的一种检视，它并不影响大学享有依章程而治的权利资格。需要注意的是，虽然“核准制”具有行政许可的属性，但行政许可并非仅具有国家保留控制权的意味，实际上，行政许可也从侧面反映出国家从特定领域退出、放松规制力度的特性。所以，大学章程不应被视为是行政权力的延伸。 二、自由之义：大学章程作为一种自主立“法” 从历史的角度来看，世界上最古老的四所大学，即博洛尼亚大学、巴黎大学、牛津大学和蒙彼利埃大学都是在没有获得权威许可的情况下自发出现的。由于大学在成立之初面对较多的外部威胁，权威机构为了保护对推动社会发展有重要作用的大学，便以特许状的形式确认了大学在经济、法律和学术方面的特权。随着皇权和教权的衰落，特许状也逐渐式微。在大学内部，特许状成了规范组织机构与运行方式的依据，同时也是大学制定其他内部规则的依据。各大学进一步通过自己制定的by-laws、statutes等制度，细化了大学内部的运作规则。至此，大学拥有了摆脱权威影响而自行制定内部规则的权利，大学章程制度体系亦趋于成熟。 随着学术自由之基本权利地位的确立，大学自治与学术自由便有了密不可分的关系。日本宪法第23条对“学术自由”的保障，德国基本权利理论则发展出了“主观权利”与“客观价值秩序”的双重功能。从德国和日本的经验来看，大学自治的要义在于：为了维护大学从事学术研究、开展教与学的核心事务范围的目的，大学在与学术自由相关的事务上，必须享有一定的自主权限。 一旦大学自治与学术自由相挂钩，那么大学制定规章的原始权力亦来自大学自主权，而非国家行政权。自主立法权的权力来源并不是国家授予的统治权，而是特定团体依据自身的固有力量而获得的制定内部规则的权威。虽然内部规则也需要获得国家的认可，但这并不意味着国家权力与内部规则的权威性有关，只是内部规则为了获得国家的保护，而须经由其认可罢了。 虽然章程制定自主权是大学自治的体现，但是大学自治并不具有本源性价值，它们都是为了学术自由而服务。因此，把大学章程视为彻底的“自主规章”未免逃逸了一国的基本法律体系，毕竟学术自由并非“至上”的基本权利。在现实中，大学章程必须接受上位法的调整。 三、正本清源：国家制度保障下的大学自主立“法” 大学章程并非行政权力的延伸，也不是彻底自主的立“法”。要厘清行政权力的作用以及大学章程的法律性质，必须从学术自由这一本源性价值入手。 根据霍菲尔德之分析法学的进路可知，作为基本权利的学术自由，在不同的法律关系中将表现为请求权、自由、权力和豁免四种类别。与此相对应，国家分别承担义务、无权利、责任和无能力的义务形式。例如，在法律规定国家必须提供必要的科学研究条件的情况下，学术自由权就表现为请求权；在法律明确保障的研究自由受到国家侵犯之时，学术自由权就表现为自由。通过对学术自由权之内涵的分析表明，学术自由权具有综合性的特征，它既有消极自由的性质，又有积极自由的性质。根据《宪法》第47条的规定，公民享有科学研究的自由。因此，从防御权的意义上而言，国家应对学术自由做消极的保护，在这种情况下，学术自由是一种弱自由。另一方面，《宪法》第19条规定国家发展教育事业、举办学校、发展教育设施，因此，国家也保护基于学术自由而提出的积极请求权，即公民有权请求国家采取积极的事实行为以及积极的规范行为对学术自由作出保障，在这种情况下，学术自由是一种强自由。 在现实中，学术自由将以何种方式、在何种程度上得到实现，则涉及各国的具体制度。宪法的实施有赖于行政权的运作，而宪法基本权利的功能定位，更是左右着行政权的运行方式——这对于确定我国大学章程的法律性质是一个重要突破口。 宪法关注的是国家对社会的形塑作用，强调国家有必要创造和维持有利于基本权利实现的条件，为基本权利的实现提供制度保障和组织程序保障。以学术自由权为例，我国宪法第47条确认公民的学术自由权之后，又于该条进一步强调了国家对教育、科研工作所负有的鼓励和帮助的义务。宪法的这种制度安排与我国“家国一体”的国家本位文化传统是息息相关的。因此，就保护公民的基本权利而言，我国的行政权力并非以“控权”为起点，相反，保障行政机关顺利、高效地实施管理职责，被认为是维护公民权利的必要手段。结合政府在大学章程建设中扮演着主要甚至唯一推动者的角色来看，国家是在着力推动教育领域的法治建设，为基本权利提供制度性保障。毕竟，政府职能的变迁牵引着公权力逐步退出各个领域，但大学内部制度短缺也是现实的写照，政府的放权很可能会导致大学自主权变得难以把控。因而，国家有必要建立相应的制度，以保障基本权的实现。职是之故，我国的大学章程建设表现出了政府高位推动的特点，但这一特点并不影响其自主立法的本质。 不过，国家在通过行政权力落实基本权利之时，也应注意到，针对已经建立的制度，国家不得随意加以限制或变动，否则就有侵犯基本权利之虞。国家在为大学章程建设提供制度性保障之时，应以大学自主权为本位。
